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《农村土地承包法》修正的十个方面及其法理分析

来源:未知 编辑:人民法治 时间:2019-03-01
导读: 新承包法将旧承包法立法目的条款当中“赋予农民长期而有保障的土地使用权”修正为“保持农村土地承包关系稳定并长久不变”,有着两个层面上的意味:其一,经由法制保障的长久不变的并非是经承包或者流转所获享的土地承包经营权或者土地经营权,而是集体所有

“保持土地承包关系长久不变”进入立法目的

  

  新承包法将旧承包法立法目的条款当中“赋予农民长期而有保障的土地使用权”修正为“保持农村土地承包关系稳定并长久不变”,有着两个层面上的意味:其一,经由法制保障的长久不变的并非是经承包或者流转所获享的土地承包经营权或者土地经营权,而是集体所有土地承包经营这一农业生产经营体制。质言之,农地集体所有权的实现方式将在长久意义上被固定为家庭承包经营或者其他方式的承包经营,不会再有其他的实现方式出现。法定主体依承包方式所获得的土地承包经营权与土地经营权将按照其权利属性以及承包合同的约定各自存在一定的存续期间。经由家庭承包方式获得土地承包经营权的集体成员在其权利到期后仍旧享有再次承包的权利,这种权利还不会存在次数上的限制。这一层面上的意味在理论和实践上均有极其重要的意义,立法者的官方表态将此种意义表述为三点:一是杜绝了土地私有的错误观念及其因此产生的一系列问题,二是有助于相关社会问题的解决,三是有利于既有的用益物权教义与法制体系的逻辑圆满。

  

  其二,在“承包关系长久不变”的立法目的约束之下,经承包所获取的土地承包经营权以及土地经营权的存续期间应当相对较长,而不应过短。新承包法仅对前一项权利基于这一法理创设了续期规则。具体而言,新法第二十一条第二款规定:耕地三十年承包期届满后,再延长三十年,草地三十年到五十年、林地三十年到七十年承包期届满后“相应延长”。针对耕地的“再延长”依据文义可以解释为“再一次延长”,即延长应该是有次数限制的,这也与习近平总书记2017年10月19日在参加党的十九大贵州代表团审议时“确定30年时间,是同我们实现强国目标的时间点相契合的。到建成社会主义强国时,我们再研究新的土地政策”的表述相符合,有疑问的是,针对草地和林地的“相应延长”依据文义解释则无延长次数的限制,这存在明显的立法漏洞,会影响实践中的理解和适用。

  

  “流转”的含义发生重大变化

  

  新承包法第二章第五节将“流转”作为土地承包经营权产生土地经营权的方式,并将具体的产生方式限定为“出租(转包)、入股或者其他方式”(第三十六条)。与旧承包法相比,新法规定具有以下几点重大不同之处:1.“流转”的外延涵括中,“权利转让”被剔除,“债权设定”则被保留。旧承包法中,流转乃是经承包行为所设定的土地承包经营权的处分方式,具体包含转让和互换这类权利主体变更的处分以及出租、转包和入股这类在权利之上设定债权性使用权的处分两种。新承包法则将转让和互换作为土地承包经营权特有的处分方式排除出“流转”范围,而将出租、转包、入股等作为土地承包经营权产生土地经营权的方式留存在了“流转”的范围之内。2.“流转”的性质被纯化为“权利设定”。根据1之所述,保留了债权设定内涵的“流转”不再涵括权利处分的性质,而仅仅留存权利设定的性质,其适用的对象仍旧是土地承包经营权,但却已经“变性”为在土地承包经营权之上设定各类土地经营权的法定方式。催生此种“变性”的立法考量乃是“三权分置”政策及其中所重点强调的“稳定承包权”。立法者可能认为:纯化为土地经营权设定性质的“流转”,因为剔除了转让和互换等权利主体变更的处分性内涵,能够有效保证土地经营权设定主体在设定权利后,还能够留存有一定的剩余性权能,这些权能的权利外形则被命名为“土地承包权”。3.变性为权利设定性质的“流转”,其权利设定方式依据既有的物权法理和立法体例,无外乎两种:一是物权性质的设定,即在用益物权性质的土地承包经营权之上再设定一个用益物权性质的土地经营权,二是债权性质的设定,即在用益物权性质的土地承包经营权之上再设定一个债权性质的土地经营权。据1、2所述,第二种性质的设定应该是被新承包法所明确肯认的,第一种性质的设定则在新承包法当中未被列明,但从“土地经营权可以登记并产生对抗效力”的条款设置(第四十一条)来看,立法者欲将此种性质的设定归入“其他流转方式”的意图应该说是不难推知的。如果这一推断成立,不列明物权性质的设定方式又似乎与物权法定原则多少有些不符。

  

  农户成员针对承包权益的平等权被凸显

  

  新承包法通过两个条款凸显了作为承包方的农户内部成员针对承包权益的平等享有权:一是在第十六条第二款规定:“农户内家庭成员依法平等享有承包土地的各项权益。”以此作为原则性赋权规定;二是在第二十四条第二款规定:“土地承包经营权证或者林权证等证书应当将具有土地承包经营权的全部家庭成员列入。”以此作为权利公示或曰表彰性规定。依据法理,我们可以将赋权性规定中所蕴含的平等享有权依据权利标的的不同分为两大类:一类是针对土地承包经营权及其各项权能的平等获享权,具体又可分为经由承包平等获取土地承包经营权的权利和平等享有已获取土地承包经营权所涵括的占有、使用、收益和处分等各项权能的权利;另一类则是针对作为土地承包经营权行使后果的各类收益的平等享有权。第一类权利当中的第二类权利,在外形上与准物权的共同共有权颇为相似,那么是否可以就此推论:此类权利其实就是以土地承包经营权为标的的家庭共同共有权,物权法上既有的共同共有规则基本都可适用其上?这还需要法理上的深入研究,笔者暂时认为:这类权利在性质上与土地承包经营权的共同共有权之间应该有共同之处,但其特殊性也是明显的,即共同共有主体在共有关系产生以前一般都是明确的,并且这种明确性在共有关系存续期间一直是固定不变的,然而平等享有土地承包经营权各权能的承包方成员在漫长的承包期内(三十年至七十年,到期后还会续期)却会因生、死、嫁、分户、户口迁出等主客观因素发生不断进出农户的变化,如果严格适用共同共有规则,则每一次情形的发生,都意味着原共有关系的裂解和新共有关系的形成,相应的也都要重新适用一次共同共有关系消灭后共有财产的分割规则,着实麻烦,而且使用后的社会效果好不好,还存在疑问。更为尴尬的是,家庭新增人口加入原有土地承包经营权共同共有关系的法理和处理规则在现行的物权法教义和法制体系当中都还缺乏依据。因此,较为稳妥的法条适用方法应当是:对与土地承包经营权平等享有权性质不违背的共有物管理、共有物管理费用负担、因共有物所生债权债务的处理等共同共有规则,原则上可以参照使用,但对于土地承包经营权平等享有权所特有的权利主体变更及与此相关的权利内容增减等问题,则非要特殊立法不可。

  

  立法者创设农户成员针对承包权益的平等享有权的初衷在于“保护农村妇女土地承包权益”,但不想却催生出了上述更复杂的法理和法律适用问题。需要特别指出的是,这种“无心插柳”之作,与旧承包法相比却有着无可置疑的先进性,因为旧法仅将承包方界定为农户,对于农户内各成员之间围绕土地承包经营权而发生的法律关系却未做任何规定,而是留由实践中的家事处置规则处理,因此催生了许多司法疑难问题。新法的规定,就好像揭开了一个长期未被关注的“深井的盖子”,虽然一时还看不清“井底”,但起码有了“烛照”的方向和范围。

  

  承包方进城落户后土地承包经营权的处置规则被重置

  

  新承包法通过第二十七条第二款和第三款对承包方进城落户后土地承包经营权如何处置作了规定,与旧承包法相比,新法的规定可谓重置性规定,亦即完全改变了旧法的处置规则,具体表现为:1.明确了承包户进城落户不失权的基本原则。新承包法第二十七条第二款规定:“国家保护进城农户的土地承包经营权。不得以退出土地承包经营权作为农户进城落户的条件”。这一原则性条款在旧承包法上未见。2.不再区分进城落户的情况分别处置。新承包法针对土地承包经营权所设置的处置条款统一适用于“承包期间,承包方进城落户”这种情形,旧承包法则将“承包期内承包方进城落户”细分为“迁入小城镇落户”和“迁入设区的市,转为非农业户口”两种情形,分别设置不同的土地承包经营权处置规则。3.废弃了土地承包经营权收回规则。新承包法第二十七条第三款所规定的“引导支持其按照自愿有偿原则依法在本集体经济组织内转让土地承包经营权或者将承包地交回发包方”是适用于进城落户承包方土地承包经营权的唯一处置规则,旧承包法则针对2中所述第二种情形为承包方设置了主动交回义务,义务不履行时,发包方享有强制收回权。4.设置了引导、支持和鼓励性规则。新承包法第二十七条第三款针对进城落户承包方转让与自愿交回土地承包经营权设置了引导规则,针对进城落户承包方流转土地经营权设置了支持和鼓励规则,这也是旧承包法中所未见的。

  

  新承包法的重置性规则设置的目的在于与党的十八届五中全会决定所提出的“维护进城落户农民土地承包权、宅基地使用权、集体收益分配权,支持引导其依法自愿有偿转让上述权益”的政策规定相衔接,因此政策性意味颇为强烈,这就在一定程度上冲淡了其原本所应依据的法理——农民集体土地所有权理论。根据该理论,具备并保有集体成员资格乃是获享集体所有权各项权益的前提和基础,经由承包使用并经营集体土地是集体土地所有权在现行宪法和法律体制之下最基本的实现方式,是否具备集体户籍则是判定成员资格最为重要的基准之一。

  

  赋予承包方自愿交回承包地时的求偿权

  

  新承包法第三十条在基本延续旧承包法第二十九条相关规范的基础上,新增了承包方可以请求补偿的规定,请求补偿权因此得以确立。通过对新承包法第三十条的文义解读,我们不难概括出该权的以下构成内容:1.权利产生的前提条件是在承包期内承包方自愿将承包地交回发包方。2.权利获享的主体是自愿提前交回承包地的承包方。需要注意的是,结合法律将承包方界定为农户的规定,可以推论:承包方家庭内部部分成员自愿提前交回其所实际享有的承包权益并不产生求偿权,只有当全部成员以承包方的名义无保留地交回承包权时,求偿权才会产生。求偿权一旦实现,补偿所得根据新承包法第十六条第二款的规定应当由承包方家庭所有成员平等享有,具体处理规则上述“三”中已有初步论述。3.权利行使的直接条件是必须提前半年以书面形式通知发包方。4.权利行使的对象应当是接受承包方所交回承包地的发包方。5.补偿采取的是“合理补偿标准”。6.权利行使的后果除了获得补偿之外,还包括在剩余承包期内不得再申请承包土地。

  

  新承包法设置求偿权的目的明显有二:一是细化进城落户承包方自愿交回承包地的引导性措施,二是为集体内部人地矛盾的解决创造条件。这两种目的固然具有国情和农情的现实基础,但在法理上,基于它们所创制的求偿权其基础却不是那么牢固的。依据物权法理论,承包方经由承包获享了具有一定期限的土地承包经营权,在权利期限未届满前,自愿交回承包地在性质上是土地承包经营权的抛弃,其所产生的唯一法律后果乃是集体土地所有权因弹性回归力重新回复圆满状态,发包方作为所有权人或其代表并未因此受有不当得利,也就没有为此给付的义务。退而言之,即使需要补偿,补偿义务主体也不应当是发包方,而应当是意欲借此促进承包方自愿交回承包地以防范和解决一系列社会问题的决策者——政府。

  

  土地承包经营权转让的规则“一增一减”

  

  土地承包经营权转让规则的“增”主要体现为新承包法第三十四条将土地承包经营权的转让范围限定于本集体经济组织内部,这一点是旧承包法所没有的,旧法仅要求受让主体必须是农户,至于是本集体经济组织内的农户还是本集体经济组织外的农户,在所不问。土地承包经营权转让规则的“减”则主要体现为新承包法第三十四条将旧承包法第四十一条所规定的“有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”这一转让前提摒弃,不论职业和收入情况如何,任何承包方均有权依法转让其所享有的土地承包经营权。这种增减更加强化了家庭承包方式所获土地承包经营权的成员权性质,在法理上具有一定的先进性。

  

  土地经营权被型塑

  

  新承包法在其第二章第五节中为土地经营权设置了较为全面的规范体系,规范内容主要包含以下六点:1.土地经营权的基本内容(权能)。根据新法第三十七条、第四十三条、第四十六条以及第四十七条的规定,土地经营权人享有占有、使用、收益,改良建设并获得合理补偿,再流转以及融资担保等权能,各项权能均有特定的行使条件。2.土地经营权的设定原则。新法第三十八条将经由流转设定土地经营权的基本原则规定为五项,分别是:依法、自愿、有偿,不得强迫或者阻碍。不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途,不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境。设定期限不得超过承包期的剩余期限。被设定人须有农业经营能力或者资质。在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先设定权。3.土地经营权的设定形式。根据新法第四十条,土地经营权须以书面合同方式设定。该条还列明了设定合同的必备内容。4.土地经营权的登记规则。新法第四十一条并未要求所有的设定行为都须登记,只是赋予设定期限为五年以上的当事人向登记机构申请登记的权利。登记的效力则被明确为“未经登记,不得对抗善意第三人”。5.赋予设定方(承包方)在法定条件下单方解除设定合同的权利。新法第四十二条将这些法定条件列明为“擅自改变土地的农业用途、弃耕抛荒连续两年以上、给土地造成严重损害或者严重破坏土地生态环境以及其他严重违约行为”等四项。6.工商企业等社会资本获得土地经营权的管制性规则。新法第四十五条第一款将这些管制性规则具体化为资格审查、项目审核和风险防范等三项制度,县级以上地方人民政府被设定了构建义务。

  

  土地经营权其性质到底如何,理论界尚争论巨大。立法机关在型塑相关规范时采取了“避开理论争议,只求因应实践所需”的立法方式,这虽然能够产生一时的实用效果,但若从长远来看,随着法条适用的逐步细化、高频率化和广泛化,法理争议的大量产生将是不难预见的。

  

  “若隐若现”的土地承包权

  

  新承包法仅在第九条出现了“土地承包权”的表述,并将其界定为承包方将土地承包经营权当中的土地经营权“流转”出去以后剩余的权利,但在后续章节条款当中却再未提及该权,权利的内容(权能)、性质、实现方式等因此并不如专节设置的土地经营权那样明确。立法上的这种不明确其实可以借助法理推导予以克服,具体而言:1.根据上述“二”的观点,如果将“流转”界定为土地经营权在土地承包经营权上的设定行为,那么土地承包权其实就是承载了土地经营权的土地承包经营权的别称而已,立法者之所以进行权利称谓上的改变恐怕主要是为了与“三权分置”政策当中的权利名称相统一,以示立法对政策积极回应的态度。2.负担了土地经营权的土地承包经营权其权能应该是剔除了土地经营权权利内容的剩余权能以及因土地经营权存在而生的衍生权能,具体为何,将因土地经营权性质及设定方式的不同而有不同。根据新承包法相关规定,我们可以将这些剩余和衍生权能抽离为:(1)收取“流转”费用权(第四十条);(2)法定情形下单方解除土地经营权设定合同的权利(第四十二条);(3)同意土地经营权人投资改良土壤,建设农业生产附属、配套设施权(第四十三条);(4)同意土地经营权“再流转”的权利(第四十六条);(5)同意土地经营权融资担保权(第四十七条)。除了这些依据法条所抽离的权能而外,依据法理,土地承包权人应当还享有土地经营权期限届满后收回承包地并使土地承包经营权回复圆满状态的权利。

  

  集体土地所有权的权能被扩充

  

  为了回应“三权分置”的政策需求,因应土地经营权型塑后的新型法权结构,新承包法对集体土地所有权的权能进行了相应的增补,经扩充的集体土地所有权其法定权能涵括以下几点:1.发包权(第十四条、二十九条);2.因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地进行调整的权利,该权行使需要履行法定手续(第二十八条第二款);3.针对土地承包经营权互换、土地经营权再流转以及土地承包经营权融资担保的备案权(第三十三条、四十六条、第四十七条第一句);4.针对土地承包经营权转让的同意权(第三十四条);5.对工商企业等社会资本取得土地经营权的行为收取管理费用的权利(第四十五条第二款);6.针对承包方给承包地造成永久性损害的违法行为的制止权和索赔权(第六十三条第二款);7.代位终止土地经营权设定合同的权利和向土地经营权人索赔的权利,前者行使的条件是“土地经营权人擅自改变土地的农业用途、弃耕抛荒连续两年以上、给土地造成严重损害或者严重破坏土地生态环境,承包方在合理期限内不解除土地经营权流转合同”,后者则以“对土地和土地生态环境造成损害”为要件。

  

  上述八类权能在做实集体土地所有权、有效防止集体土地所有权“被虚化”等方面意义极其重大,只不过这些原则性的赋权性规则若不经细化或具体化则多半都是不具备可操作性的。

  

  以上九个方面都是以家庭承包方式产生的承包经营关系为调整对象的,这是此次修法的重点和难点所在。

  

  经由其他方式承包所获享的权利被更改

  

  新承包法第三章将承包方针对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等通过招标、拍卖、公开协商等方式所获权利的名称和权能进行了更改,具体而言:1.将旧承包法经由其他承包方式获得的“土地承包经营权”变更为“土地经营权”(第四十九条);2.将旧承包法中土地承包经营权具有的转让权能剔除出土地经营权的权能范围,土地经营权仅被留存了出租、入股、抵押以及继续承包等项内容(第五十三、五十四条)。

  

  新承包法的上述更改在法理上产生了三个尚需继续研究的问题:一是新法起码包含了两种类型的土地经营权,一种是在土地承包经营权上设定的经营权,另一种则是在集体土地所有权上设定的经营权,两种权利名称相同,性质是否相同?在实践中是否易生混乱?二是经其他承包方式获得的土地经营权与土地承包经营权之间是什么关系?二者性质是否相同?如果不同,背后的法理又是什么?三是经其他承包方式获得的土地经营权为什么没有转让权能?如果说剔除转让权能是为了因应“三权分置”的政策要求,那么其他方式的承包当中的土地承包权又在哪里?“三权分置”的政策本意是否可以当然涵括其他方式的承包?

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